Para Entender Kelsen. I –Prólogo. Por Que Ler Kelsen, Hoje. Tércio Sampaio Ferraz Jr.

 

 

 

Livro: Para Entender Kelsen – Fábio Ulhoa Coelho.

 

 

 

 

Prólogo – Por Que Ler Kelsen, Hoje. Tércio Sampaio Ferraz Júnior.

 

Princípio da pureza: objeto e método - enfoque normativo.

Ser e dever ser.

Descrição e prescrição.

Existência específica da norma = validade.

Razão especial da validade = competência atribuída ao autor (encadeamento hierárquico).

Teoria da Norma Fundamental.

• Identificação das normas jurídicas e legítimas (v.g assaltante x fiscal).
• Fonte de jurisdicidade e legitimidade
• Valorativamente neutra

Distinção entre o jurídico, político e moral.

Juízo de valor sobre o direito: depende da existência de norma fundamental do ordenamento moral.

• Impossibilidade de norma fundamental moral absoluta quanto ao conteúdo (possibilidade apenas quanto à forma).

Norma Fundamental: Dupla Acepção

• Primeira norma posta (v.g. Constituição)
• Primeira norma transcendental (condição de possibilidade de um ordenamento [jurídico, moral])
  • Absoluta. Sem ela é impossível conceber-se um ordenamento.
  • Não é posta por nenhuma autoridade ou prescreve conteúdo específico.
  • Apenas obriga a que se tome um conteúdo prescritivo posto como sendo o primeiro de uma série.
  • Pressuposto formal da razão normativa.

Tomada uma norma posta como a primeira, todas as demais serão válidas desde que legalmente estabelecidas.

• Legitimidade = legalidade
• "Injustiça": consideração de outro sistema, que não o da ciência jurídica. (Crítica Externa)

Inexistência de "arbítrio incontrolável.

• Nem toda norma posta pode ser escolhida como a primeira.
• Requisito: eficácia do poder que a institui.
  • efetividade política e social
• Direito = ordem. Impossível a escolha de norma que instaure a desordem.
  • Instaurada a primeira norma, fica o legislador condicionado ao que ela dispõe.
  • A primeira norma limita e condiciona as eventuais modificações.

Desobedecida a norma fundamental (primeira norma posta) ter-se-á a sua substituição por outra "primeira norma fundamental".

 

Sucessão arbitrária de normas fundamentais.

• Perda de validade do ordenamento;
• Ou criação de unidade descontínua (que impossibilitaria chamá-lo de "ordenamento").

• Desaparecimento do Próprio Estado.
• Direito = Estado = conjunto de normas que prescrevem sanções de forma organizada.
• Sem "ordenamento" (apenas forca, poder) não há Estado.